Cursa con alcance resolución N° 61, de 2013, de la Dirección de Obras Portuarias. La renovación de los cargos de Alta Dirección Pública debe efectuarse por tres años de acuerdo a lo establecido por la ley N° 19.882.

N° 9.771 Fecha: 07-II-2014

Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de juridicidad, la resolución N° 61, de 2013, de la Dirección de Obras Portuarias, del Ministerio de Obras Públicas, que renueva el nombramiento de doña Carolina Gutiérrez Ortiz en el cargo de Jefa de División, Función Construcciones, grado 3 E.U.R., de la Planta de Directivos de dicho servicio, afecto al Sistema de Alta Dirección Pública, por tres años.

Por su parte, la nombrada funcionaria consulta acerca de la procedencia de que la autoridad, en su oportunidad, haya dispuesto la prolongación de su nombramiento hasta el término de su fuero maternal, pues a su parecer la normativa sólo permitiría la renovación de ese cargo por un nuevo lapso de tres años.

Como cuestión previa, cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que la recurrente fue designada en la aludida plaza a contar del 29 de octubre de 2009, por el trienio respectivo, según da cuenta la resolución N° 108, de igual año, de la referida Dirección Nacional de Obras Portuarias.

Además, consta que a través de la resolución N° 82, de 2012, del mismo origen, su nombramiento se prolongó hasta el término de su fuero maternal, hecho acaecido el 15 de septiembre de 2013. En este punto es del caso precisar que ese acto administrativo fue tomado razón con fecha 20 de diciembre de la pasada anualidad.

Ahora bien, mediante el acto administrativo en estudio, se ha dispuesto la prórroga del nombramiento de la peticionaria, por tres años, desde el 16 de septiembre de 2013.

Requerido de informe, el Ministerio de Obras Públicas remite la opinión de la citada Dirección de Obras Portuarias la cual reconoce el fuero maternal de la interesada y en donde previa consulta a la Dirección Nacional del Servicio Civil se habría aplicado el criterio contenido en los dictámenes de esta Entidad de Control que indica.

A su vez, la Secretaría General de la Presidencia manifiesta, en síntesis, que no existiría jurisprudencia administrativa asentada sobre la materia, sin embargo estima viable una interpretación que justifique una ampliación del nombramiento de la peticionaria solo hasta el término del aludido beneficio, como ocurrió en la especie.

Por su parte, la Dirección Nacional del Servicio Civil expresa, en lo que importa, que la prórroga de la designación por la cual se consulta debe ser de tres años pues “en el caso del Sistema de Alta Dirección Pública, existen normas expresas que establecen la duración del nombramiento renovado y de igual modo, la duración que deberá tener el convenio de desempeño que deberá suscribir el alto directivo público, a raíz de la renovación de su nombramiento.”.

Sobre el particular, es dable señalar que los artículos trigésimo quinto y siguientes de la ley N° 19.882 -que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que indica-, determinan un Sistema de Alta Dirección Pública al que estarán sometidos los funcionarios de exclusiva confianza de la autoridad competente, que se aplicará a los organismos que menciona y respecto de los cargos de jefe superior de servicio y los del segundo nivel jerárquico, calidad esta última que poseen aquellos titulares que pertenezcan a la planta de directivos y dependan en forma inmediata del jefe superior o que correspondan a “jefaturas de unidades organizativas que respondan directamente ante dicho jefe superior, cualesquiera sea el grado o nivel en que se encuentren ubicados en la planta de personal.”.

Luego, el inciso segundo del artículo quincuagésimo séptimo de la citada ley N° 19.882 preceptúa que los nombramientos de los altos directivos públicos “tendrán una duración de tres años”, pudiendo la autoridad competente “renovarlos fundadamente, hasta dos veces, por igual plazo, teniendo en consideración las evaluaciones disponibles del alto directivo, especialmente aquellas relativas al cumplimiento de los acuerdos de desempeño suscritos.”.

Enseguida, su inciso tercero dispone, en lo pertinente, que “La decisión de la autoridad competente respecto de la renovación o término del periodo de nombramiento deberá hacerse con noventa días de anticipación a su vencimiento, comunicando tal decisión en forma conjunta al interesado y a la Dirección Nacional del Servicio Civil”.

Por su parte, el inciso primero del artículo quincuagésimo octavo de la mencionada ley N° 19.882, prescribe que “los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción, la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento”.

Finalmente, en este punto, es dable consignar que los referidos convenios de desempeño para los cargos del segundo nivel jerárquico deben ser suscritos por el jefe superior del servicio y el alto directivo público en un plazo máximo de tres meses contado desde su nombramiento, los que tendrán una duración de tres años y en los cuales se incluirán, en lo que interesa, las metas anuales estratégicas y los objetivos de resultados a alcanzar en el área de responsabilidad del directivo en cada anualidad, según lo previenen los artículos sexagésimo primero de la aludida ley N° 19.882, y 5°, 6° y 7° del decreto N° 1.580, de 2005, del Ministerio de Hacienda -que aprobó el Reglamento que regula la Formulación y Funcionamiento de los Convenios de Desempeño para los Altos Directivos Públicos establecidos en el Párrafo 5° del Título VI de la ley N° 19.882-.

En otro orden de consideraciones, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -aplicable en la especie de acuerdo al artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882-, señala que los servidores tienen “derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, Libro II, del Código del Trabajo.”.

Así, el artículo 201 de este último cuerpo legal, prevé que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174, en virtud del cual a la autoridad no le resulta posible poner término a la relación funcionaria por su propia voluntad o por la llegada del plazo, a menos, que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación.

En armonía con lo anterior, esta Entidad de Control ha indicado que las normas sobre protección a la maternidad, son de aplicación general, por lo que ellas benefician a las servidoras de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario a que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñen sus labores (aplica criterio contenido en dictamen N° 13.426, de 2010).

En tal contexto normativo y jurisprudencial, es posible concluir que la interesada, al vencimiento del plazo de su nombramiento original, esto es, al 29 de octubre de 2012, se encontraba amparada por el fuero maternal, el cual, como se dijo, se prolongó hasta el 15 de septiembre de 2013.

Asimismo, de acuerdo a la preceptiva especial aplicable en la especie, no se aprecia la atribución de la autoridad para prolongar la designación de una servidora acotada a la duración de su fuero. Por el contrario, la ley N° 19.882, solo contempla la figura de la ‘renovación’ para las plazas de Alta Dirección Pública por un nuevo período trienal, sin perjuicio de la potestad del servicio de poner término a dicha relación una vez finalizado el fuero maternal.

Por consiguiente, cabe concluir que correspondía disponer la renovación de la peticionaria en su jefatura, a partir del día siguiente al último del primer periodo, por tres años, y no por un lapso distinto.

No obsta a tal conclusión lo sostenido en el dictamen N° 65.515, de 2010, de este origen, citado en los vistos de la antedicha resolución N° 82, de 2012, en el cual se informó que la renovación de una funcionaria que ocupaba un cargo de jefe de departamento regido por el artículo 8° de la ley N° 18.834, debió hacerse hasta el término de su fuero maternal, ya que dicho criterio jurisprudencial no es aplicable en la especie, aun cuando la permanencia en las plazas a que se refiere este último precepto, acorde con lo dispuesto en su literal d), sea por un periodo trienal prorrogable una sola vez, previa evaluación, por igual lapso, es decir, en similares condiciones a las de los altos directivos públicos.

Ello es así, toda vez que quienes ocupan los empleos a que alude el citado artículo 8°, no tienen la calidad de funcionarios de exclusiva confianza para los efectos de su remoción, de modo que si la autoridad tuviese que prorrogar el nombramiento de quien desempeña una de tales plazas, sólo para no vulnerar su fuero maternal, se vería obligada a mantenerla en funciones por tres años, sin contar con la posibilidad de cesarla una vez vencido ese beneficio, atribución con la que sí cuenta la Administración en el caso de los altos directivos públicos, acorde con lo preceptuado en el citado artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882.

Finalmente, es menester hacer presente que, en la especie, no resulta pertinente, conforme al principio de eficiencia reconocido en el artículo 3° de la ley N° 18.575, efectuar modificación o alteración alguna a la referida resolución N° 82, de 2012, toda vez que el período a que ella se refiere, se encuentra comprendido dentro del tiempo de desempeño que debe abarcar la mencionada resolución N° 61, de 2013, por lo que el lapso que como consecuencia de la renovación en examen debe ejercer su empleo la señora Carolina Gutiérrez Ortiz, no sufre alteración alguna.

En este sentido, y conforme a lo anotado, es forzoso hacer presente que esta Contraloría General entiende que el período de renovación que ordena la aludida resolución N° 61, de 2013, debe computarse a partir del día siguiente al último del nombramiento original, es decir, desde el 30 de octubre de 2012, y no desde el 16 de septiembre de 2013, como se señala en dicho acto administrativo.

Con el alcance que antecede, se ha dado curso al acto administrativo.

Transcríbase al Ministerio de Obras Públicas, al Ministerio Secretaría General de la Presidencia, a la Dirección Nacional del Servicio Civil y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General.

Saluda atentamente a Ud.

Patricia Arriagada Villouta

Contralor General de la República

Subrogante