Resolución N° 4.888 de 2010 del Servicio Nacional de la Discapacidad se ajusta a derecho, toda vez que establece al interior del servicio unidades de menor nivel que las previstas en la ley N° 20.422.

N° 13.678 Fecha: 08-III-2012

Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Isabel Tapia Caris, don Yuri Gahona Muñoz y don Jorge Vidal Sánchez, miembros de la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de la Discapacidad, SENADIS, para requerir un pronunciamiento respecto de una serie de irregularidades que habrían ocurrido en ese servicio, relacionadas con el establecimiento de su estructura orgánica y con la designación de sus directores regionales, así como también en materia de concursos públicos, remuneraciones y otros beneficios correspondientes a los nuevos nombramientos efectuados y, finalmente, con respecto a la existencia de publicidad en el sitio web institucional.

Además, solicitan que esta Entidad Fiscalizadora realice un sumario administrativo para determinar las eventuales responsabilidades que de esas circunstancias se deriven.

Por su parte, el señor Gahona Muñoz pide que se aclare por qué no se le ha notificado el dictamen de esta Entidad Fiscalizadora, mediante el cual él entiende se dio respuesta a su presentación individualizada como la referencia N° 208.440, de 2011.

Requerida de informe, la precitada repartición pública señaló, en síntesis, que la resolución exenta N° 4.888, de 2010, de su dirección nacional, mediante la cual se estableció la estructura interna del servicio, se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, al igual que las designaciones de directores regionales, agregando, en lo que respecta a los concursos, que no es efectivo lo afirmado por los requirentes, toda vez que la diferencia en la remuneración indicada en el caso de uno de ellos y aquella que efectivamente se le enteró al seleccionado, se debió al reajuste de la ley N° 20.486. Asimismo, descarta el hecho que se haya convocado a postular a tales concursos por medio de facebook.

Agrega el organismo que tampoco es efectivo que los funcionarios traspasados desde el antiguo Fondo Nacional de la Discapacidad perciban remuneraciones inferiores a aquellos incorporados desde el 10 de febrero de 2010. Finalmente y en lo que atañe a la supuesta propaganda de una universidad que habría hecho esa entidad pública en su sitio web institucional, aclara que no se trata de una actividad publicitaria como lo esgrimen los requirentes, sino que de la difusión de una actividad académica patrocinada por el servicio.

Como cuestión previa, cumple precisar que es a través del presente oficio que se da respuesta a la referencia N° 208.440, de 2011, correspondiente a la consulta efectuada por las personas ya individualizadas, de modo que es dable entender que la falta de notificación que el señor Gahona Muñoz reclama, dice relación con el dictamen N° 74.551, de 2011, el cual se emitió con ocasión de otra presentación, efectuada ante esta Entidad Fiscalizadora por el diputado señor Lautaro Carmona Soto y la citada asociación de funcionarios, mediante el cual se descartó la existencia de supuestas irregularidades en la designación de los directores regionales del SENADIS.

Ahora bien, atendido que en esta oportunidad se reiteran las denuncias relativas a que todos los mencionados directores regionales habrían sido designados en forma transitoria y provisional, eludiendo la realización de concursos públicos; que algunos de ellos no reunirían los requisitos básicos para el cargo; que parte de los mismos omitió efectuar la declaración de intereses y patrimonio a que la ley los obliga y que la directora nacional del servicio llamó a postular a los respectivos concursos mediante facebook, todas las cuales recibieron respuesta mediante el aludido oficio N° 74.551, de 2011, cuya copia se adjunta, en el presente oficio se emitirá un pronunciamiento solo respecto de las cuestiones que no habían sido previamente formuladas.

Dicho lo anterior, es del caso señalar, tratándose de la citada resolución exenta N° 4.888, de 2010, que mediante ella se aprobó la estructura interna de tal órgano público, estableciéndose diversas unidades, con las denominaciones y atribuciones que en ese acto administrativo se señalan.

Al respecto, los requirentes plantean que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política, la determinación de funciones y atribuciones de un servicio público solo puede efectuarse por medio de una ley y no por una autoridad administrativa, lo cual, según señalan, sería acorde con lo resuelto por este Órgano Contralor en su dictamen N° 72.224, de 2010.

Sobre el particular, debe indicarse, tal como se precisó en el dictamen recién aludido, que el artículo 65, inciso cuarto, N° 2°, de la Constitución Política, en concordancia con su artículo 7°, establece que es materia de ley la creación y supresión de servicios públicos o empleos rentados, así como la determinación de sus funciones o atribuciones, en tanto que las normas relativas a su organización y estructura básicas se encuentran contenidas en la ley N° 18.575, de lo cual resulta que la autoridad administrativa carece de atribuciones en estos órdenes de materias.

Sin embargo, agrega el antedicho oficio, en lo pertinente, que de acuerdo al inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 18.575, los jefes pueden, dentro de la estructura básica definida por la ley, dirigir, organizar y administrar el correspondiente organismo.

De lo anterior es dable concluir, tal como se hizo en el dictamen N° 71.173, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, que las unidades que reglamentariamente pueden disponerse para el cumplimiento de tareas concretas dentro del marco de funciones prefijado por la ley, deben necesariamente ubicarse al interior de la estructura determinada por la preceptiva legal orgánica que corresponda, siendo, por tanto, improcedente que por esta vía se amplíe dicha estructura con la incorporación de nuevas unidades del mismo nivel de las previstas por la ley.

Acto seguido, es menester recordar que de acuerdo a lo prescrito en el inciso primero del artículo 32 de la ley N° 18.575, en la organización interna de los servicios públicos solo podrán establecerse los niveles de dirección nacional, directores regionales, departamento, subdepartamento, sección y oficina.

Asimismo corresponde consignar que la ley N° 20.422, en el inciso final de su artículo 62, establece que el SENADIS estará organizado en una dirección nacional, una subdirección nacional y direcciones regionales en cada región del país, además de contar con un Consejo Consultivo de la Discapacidad; mientras que en los literales c) y e) de su artículo 66 otorga atribuciones al director nacional para organizar y administrar el servicio, y para nombrar a los funcionarios de su dependencia y asignarles funciones.

De lo expuesto se desprende que el director nacional del SENADIS, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley, puede establecer al interior del servicio las unidades que estime necesarias para su correcto funcionamiento, siempre que ellas correspondan a un nivel inferior a las contempladas en la citada ley N° 20.422, por lo que la resolución N° 4.888, de 2010, mediante la cual se crearon diversos departamentos al interior de esa repartición, se ajustó al ordenamiento jurídico vigente.

En otro ámbito de materias, tratándose de la supuesta irregularidad cometida en un determinado concurso público, y que consistiría en haber indicado en él una remuneración inferior a la que efectivamente le ha sido pagada al seleccionado, el servicio informante manifestó que tal circunstancia se referiría al proceso realizado para proveer el cargo de encargado de Bienestar del SENADIS, añadiendo que el mayor monto enterado a la persona designada correspondería al reajuste de remuneraciones de los funcionarios públicos, establecido en la ley N° 20.486.

A lo expresado, cumple advertir que según los antecedentes en poder de esta Contraloría General, mediante la resolución exenta N° 3, de fecha 3 de enero de 2011, del SENADIS, se aprobó el contrato de trabajo suscrito con doña Paulina Marlene Reinoso Contreras, para que esta se desempeñase como encargada del servicio de Bienestar de esa repartición, pactándose una remuneración bruta mensual superior en un 4,2% a la señalada en las bases del respectivo concurso —las que estuvieron públicamente disponibles a partir del 25 de octubre de 2010—, variación que es igual al reajuste establecido por la citada ley N° 20.486, a partir del 1 de diciembre de 2010, de modo que, conforme a lo informado por el servicio recurrido, es atribuible a este último factor el mayor monto enterado a la aludida funcionaria, alza que, en ese contexto, no resulta objetable.

Luego, los requirentes denuncian que la remuneración de los funcionarios contratados antes del año 2010, serían inferiores a las de aquellos que lo fueron con posterioridad a esa anualidad, quienes también habrían recibidos beneficios no contemplados en la ley, como vacaciones antes de cumplir un año de servicios, situaciones que el servicio indicó que no eran efectivas.

En este sentido, debe precisarse que de acuerdo al artículo 71 de la ley N° 20.422, las personas que presten servicios en el SENADIS se regirán por las normas del Código del Trabajo, sus normas complementarias y las especiales contenidas en esa misma ley.

Siendo ello así, y atendido que el Código del Trabajo entrega la determinación del monto de las remuneraciones a la voluntad de las partes, en los respectivos contratos de trabajo pueden pactarse todas aquellas retribuciones pecuniarias comprendidas dentro del concepto de remuneración del artículo 41 de ese cuerpo normativo, sin otra limitación que la establecida en el inciso segundo del referido artículo 71 de la ley N° 20.422, tratándose del director, subdirector y directores regionales del Servicio Nacional de la Discapacidad.

No obstante lo anterior, debe recordarse que la jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en el dictamen N° 39.542, de 2005, ha precisado que tratándose del personal de la Administración del Estado afecto al Código del Trabajo, su régimen estatutario es precisamente el contenido en ese cuerpo legal, no constituyendo sus disposiciones derechos mínimos que el empleador deba respetar, como ocurre en el ámbito privado, sino que su aplicación es imperativa, razón por la cual la Administración no está facultada para conceder franquicias superiores o inferiores a las establecidas en ese ordenamiento, como sería, por ejemplo, derecho a feriado sin cumplir los requisitos que la ley establece para ese efecto.

Finalmente, en lo que respecta a la existencia de publicidad de la Universidad Finis Terrae en el sitio web del servicio, cumple anotar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se desprende que la referencia a esa casa de estudios en la antedicha página de internet, obedeció a la promoción de una actividad académica patrocinada por el SENADIS, vinculada a la finalidad de tal repartición pública, sin que se advierta en ello la irregularidad alegada.

Por tanto, en virtud de lo expuesto, se desestiman tanto las reclamaciones formuladas, como la solicitud de instrucción de un sumario administrativo.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República